勞動(dòng)合同法實(shí)施細(xì)則博弈勞資平衡線

　　5月8日，勞動(dòng)合同法實(shí)施條例(草案)細(xì)則(以下簡(jiǎn)稱細(xì)則)在國(guó)務(wù)院法制辦網(wǎng)站上全文公布向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)，截止到5月9日下午5點(diǎn)，一天之內(nèi)，已有1540人提交修改意見(jiàn)。

　　“社會(huì)對(duì)實(shí)施條例可以說(shuō)是期待已久。”中華全國(guó)總工會(huì)民主管理部部長(zhǎng)郭軍對(duì)記者表示。

　　2007年6月，勞動(dòng)合同法正式出臺(tái)，隨后，便引起了“華為門”、“沃爾瑪辭工”等諸多事件。由于勞動(dòng)合同法牽涉到所有勞動(dòng)者的切身利益，而有些條文規(guī)范不甚明確，理解上容易發(fā)生歧義，因此，各界均對(duì)實(shí)施細(xì)則報(bào)以極高的期待，希望細(xì)則能夠解決此前在勞動(dòng)合同法制定過(guò)程中的諸多爭(zhēng)論，進(jìn)一步明確執(zhí)行中的具體問(wèn)題。

　　“從公布的細(xì)則看，細(xì)則進(jìn)一步收緊勞動(dòng)關(guān)系，而不是在操作上有所松動(dòng)。”華東政法大學(xué)教授、勞動(dòng)法專家董保華表示。

　　中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院勞動(dòng)關(guān)系主任喬健則認(rèn)為，細(xì)則強(qiáng)調(diào)的重心是偏向雇主這邊的。他寄希望于這一次細(xì)則的重新征求意見(jiàn)，“需要一個(gè)合法的立法程序，去吸納這些意見(jiàn)”。

　　前提：14種情形

　　草案共有45條，主要就勞動(dòng)合同法貫徹實(shí)施中有關(guān)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償與賠償金的關(guān)系、勞務(wù)派遣等方面的問(wèn)題做了規(guī)定。

　　草案規(guī)定，在14種情況下可以解除無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同。“這就告訴勞動(dòng)者，無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同也不是鐵飯碗，在符合法律規(guī)定的情況下，用人單位也有權(quán)解除。”郭軍表示。

　　勞動(dòng)合同法第14條規(guī)定，在三種情況下，勞動(dòng)者和用人單位應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同：包括勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；以及連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同的情況。

　　“由于一些用人單位對(duì)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同有所誤解，認(rèn)為一旦簽訂就是終身合同，不能解除，所以才會(huì)出現(xiàn)類似華為這樣緊急解雇再重新簽合同的情況，這次的實(shí)施細(xì)則就告訴大家，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同也是可以解除的。”郭軍說(shuō)。

　　此次明確的14種用人單位可以解除勞動(dòng)合同的情形，包括了雙方合意、過(guò)錯(cuò)解除、非過(guò)錯(cuò)解除的三種情況，“在實(shí)踐中需要注意的是，這三種情況下，解除的程序是完全不同的，有點(diǎn)需要經(jīng)過(guò)30天的等待期，有的不需要；有的需要用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任，有的則不需要舉證。”勞動(dòng)法專家表示。

　　過(guò)程：條文幾上幾下

　　在勞務(wù)派遣方面，本次細(xì)則亦做了比較明確的解釋。

　　據(jù)全國(guó)人大 法工委官員在一次研討會(huì)上透露，在勞動(dòng)合同法頒布之前，我國(guó)有2000萬(wàn)勞務(wù)派遣員工，有關(guān)部門希望通過(guò)收緊勞務(wù)派遣的適用，降低勞務(wù)派遣用工數(shù)量至1000萬(wàn)。

　　但是，意外的是，勞動(dòng)合同法頒布后，勞務(wù)派遣用工數(shù)量不降反升，目前已經(jīng)到達(dá)2700萬(wàn)。這其間主要是電信、石油、電力等部門紛紛由正式用工改成勞務(wù)派遣用工。

　　“事實(shí)上，本身勞動(dòng)合同法對(duì)勞務(wù)派遣的要求是很嚴(yán)格的，要求同工同酬，但是有些企業(yè)出于對(duì)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的誤解，認(rèn)為改勞務(wù)派遣之后，就可以規(guī)避連續(xù)十年或者連續(xù)兩次必須簽無(wú)固定期限合同，從而導(dǎo)致了勞務(wù)派遣用工數(shù)增加，從這個(gè)角度看，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣是兩個(gè)關(guān)聯(lián)的問(wèn)題。”郭軍表示。

　　而細(xì)則草案對(duì)勞務(wù)派遣的適用情況做了非常狹窄的解釋，只有在臨時(shí)、輔助、替代的崗位上，才可以適用勞務(wù)派遣，希望以進(jìn)一步收緊適用條件的手段以減少勞務(wù)派遣數(shù)量。

　　但也有專家對(duì)此表示憂慮。“企業(yè)為了規(guī)避勞動(dòng)合同法采用勞務(wù)派遣的方式，那么勞務(wù)派遣收緊之后，企業(yè)會(huì)不會(huì)進(jìn)一步采用其他規(guī)避的方式呢？比如業(yè)務(wù)外包。”一勞動(dòng)律師表示。

　　正式用工在勞動(dòng)者和企業(yè)之前形成完整的勞動(dòng)關(guān)系，勞務(wù)派遣用工方式，企業(yè)只承擔(dān)連帶責(zé)任，而如果采用業(yè)務(wù)外包的方式，勞動(dòng)者和用人單位之間則不產(chǎn)生任何法律上的關(guān)系。“這對(duì)勞動(dòng)者保護(hù)更加不利。”上述律師表示。

　　平臺(tái)：遺留問(wèn)題待解

　　在此次細(xì)則正式公布向全民征求意見(jiàn)之前，在小范圍里，曾經(jīng)有多個(gè)版本流傳。“我至少看過(guò)三個(gè)版本，最晚的一個(gè)是今年3月21日的。”接近國(guó)務(wù)院法制辦的人士透露。

　　在此之前，國(guó)務(wù)院法制辦曾經(jīng)制定過(guò)一個(gè)49條的征求意見(jiàn)稿，后來(lái)刪減到32條，最終出臺(tái)的版本是45條。“很多條文都是拿上又拿下，幾經(jīng)反復(fù)。”上述人士說(shuō)。

　　這種復(fù)雜的上下過(guò)程，正體現(xiàn)細(xì)則制定過(guò)程中的博弈艱難。事實(shí)上，早在勞動(dòng)合同法起草之時(shí)，就引發(fā)所謂的“勞方資方大爭(zhēng)論”，針對(duì)勞動(dòng)合同法該如何保護(hù)勞動(dòng)者，被認(rèn)為代表勞方的總工會(huì)和被認(rèn)為資方代表的中美商會(huì)曾在會(huì)議上正面交鋒。

　　“勞動(dòng)合同法實(shí)施后出現(xiàn)了很多新問(wèn)題，因此，各界都對(duì)細(xì)則抱以厚望，有些方面期待細(xì)則能夠把勞動(dòng)合同法中規(guī)定的比較死的條款開(kāi)口子，放寬對(duì)用人單位的限制，但是實(shí)際上，細(xì)則和勞動(dòng)合同法的立法思路是一脈相承的，細(xì)則不會(huì)變相修改勞動(dòng)合同法，給用人單位開(kāi)口子。”郭軍說(shuō)。

　　針對(duì)此前出現(xiàn)的很多實(shí)踐中的問(wèn)題，比如連續(xù)工作滿10年以及連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者和用人單位應(yīng)該簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，所謂的“連續(xù)”應(yīng)該如何理解，短暫間斷多長(zhǎng)時(shí)間仍然視為“連續(xù)”，這次的細(xì)則中沒(méi)有觸碰。

　　對(duì)此，有關(guān)部門表示，對(duì)其他遺留問(wèn)題還需要研究。

　　“現(xiàn)在尚不明確，需要進(jìn)一步討論的問(wèn)題，可以留待勞動(dòng)部作為一個(gè)純政策處理，也可以留給地方立法機(jī)關(guān)將來(lái)制定地方條例或者勞動(dòng)部作為部頒規(guī)章解決，不必要搞一刀切。”有關(guān)部門人士表示。

　　而曾經(jīng)被貼上“資方”標(biāo)簽的董保華則表示，對(duì)實(shí)施細(xì)則進(jìn)一步延續(xù)了勞動(dòng)合同法的立法思想、固定僵化勞動(dòng)關(guān)系，而不是給用人單位更多的自主選擇權(quán)、采用更靈活的用工方式感到失望。

　　“我不反對(duì)保護(hù)勞動(dòng)者，關(guān)鍵是怎么保護(hù)。”董保華說(shuō)。他認(rèn)為，當(dāng)下的勞動(dòng)合同法混淆了企業(yè)責(zé)任和國(guó)家責(zé)任，如果我國(guó)配套制定了完善的社會(huì)保障法，有完善的失業(yè)保險(xiǎn)制度和養(yǎng)老保險(xiǎn)制度，那么，就不必?fù)?dān)心勞動(dòng)者失業(yè)的問(wèn)題。

　　“失業(yè)帶來(lái)的問(wèn)題應(yīng)該讓經(jīng)濟(jì)發(fā)展和完善的失業(yè)保險(xiǎn)制度解決，而不能通過(guò)固定勞動(dòng)關(guān)系的方式來(lái)解決，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)來(lái)說(shuō)，勞動(dòng)力自由流動(dòng)是要素之一。”董保華表示。

　　不過(guò)，中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院勞動(dòng)關(guān)系主任喬健則有不同觀點(diǎn)，他說(shuō)，勞動(dòng)合同法首先是一部維護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的法，但現(xiàn)在更強(qiáng)調(diào)平衡勞動(dòng)者和雇主之間的關(guān)系。“雖然是無(wú)固定期限合同，跟原來(lái)立法宗旨并不違背，但是細(xì)則強(qiáng)調(diào)的重心顯然是偏向雇主這邊的。”

　　按照國(guó)際上的慣例，無(wú)固定期限合同本身確實(shí)是可以解除的，日本的規(guī)定是三年以上就是無(wú)固定期限合同。但是它們的工會(huì)能夠參與到訂立或者解除工人合同的活動(dòng)中，它們的工會(huì)是獨(dú)立的。

　　“而我們?nèi)狈σ粋€(gè)國(guó)家干預(yù)和企業(yè)自治之間的平衡，所以，國(guó)家立法對(duì)于勞工做一些傾向性的保護(hù)是必要的。”喬健說(shuō)。

　　喬健寄希望于這一次細(xì)則的重新征求意見(jiàn)，他認(rèn)為這實(shí)際上就是一個(gè)立法的重新博弈。“那么，就需要一個(gè)合法的立法程序，去吸納這些立法意見(jiàn)。”他說(shuō)。