中捷縫紉:大股東被訴引發(fā)"階梯效應(yīng)"之爭(zhēng)
中新浙江網(wǎng)8月7日電 7月初，投資者蔣某、王某向杭州中院提起訴訟，訴中捷股份公司控股股東、中捷控股集團(tuán)公司以及(蔡凱建)的虛假證券信息民事賠償。之后，杭州中院正式受理。與此同時(shí)，中捷股份、九發(fā)股份的相關(guān)涉嫌犯罪的線索已經(jīng)移送公安機(jī)關(guān)。
民事和刑事追究是行政處罰之外懲處違法違規(guī)行為的重要方面，然而目前兩方面均不甚有效。民事訴訟的受理尚有一定限制，審理效率也有待提高。而最終能夠得到刑事判決的案件遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于行政處罰的數(shù)量。如何才能讓民事、刑事機(jī)制在遏制大股東侵占違法違規(guī)行為中發(fā)揮應(yīng)有的作用？
《21世紀(jì)》：針對(duì)大股東侵占上市公司財(cái)產(chǎn)的行為，一般在行政處罰之后，還會(huì)追究相關(guān)的民事和刑事責(zé)任，此類行為該承擔(dān)何種民事責(zé)任？法律依據(jù)是什么？
中捷民事訴訟案彰顯股權(quán)文化
劉俊海：大股東侵占上市公司財(cái)產(chǎn)，涉及兩方面的民事責(zé)任：一是對(duì)上市公司承擔(dān)的非法占用資產(chǎn)的侵權(quán)責(zé)任。如果有上市公司的大股東掏空了上市公司的資產(chǎn)但公司不提起訴訟的話，股東有權(quán)依據(jù)《公司法》第152條之規(guī)定，提起股東代表訴訟。
二是非法占用資金者對(duì)公眾投資者承擔(dān)的虛假陳述的民事賠償責(zé)任。中捷案是因大股東違法占用上市公司資金而提起民事賠償?shù)牡谝话?，不論結(jié)果如何，都彰顯了日益高漲的股權(quán)文化，而股權(quán)文化的弘揚(yáng)有助于完善上市公司治理。
股權(quán)文化還應(yīng)成為法官和仲裁員裁判投資者權(quán)益爭(zhēng)訟的重要裁判思維。鑒于投資者權(quán)益爭(zhēng)訟案件量大面廣、專業(yè)性強(qiáng)，建議在法院內(nèi)部設(shè)立專門合議庭審理投資者權(quán)益爭(zhēng)訟案件。
王保樹：現(xiàn)有《公司法》為民事訴訟提供了一定的規(guī)則。
一是侵占公司的資金，給公司造成損失了，可以依照20條第一款、第二款就可以提起民事訴訟索賠。小股東可以舉證也可以提起訴訟，讓大股東對(duì)小股東進(jìn)行賠償。當(dāng)然損失怎么確定的問題是一個(gè)很大的學(xué)問。
另外根據(jù)150條的規(guī)定，董事、監(jiān)事、高管人員執(zhí)行給公司造成損失了應(yīng)該賠償，而且股東代表訴訟值得注意的不僅是針對(duì)董事、監(jiān)事、高管人員，還有第三人。第三人我覺得首先就是大股東。利用現(xiàn)有的法律資源，是有渠道申請(qǐng)民事的賠償責(zé)任，當(dāng)然社會(huì)公共投資者，雖然可以提起了，但是有難度。
蔣大興：應(yīng)該注重用民事賠償來啟動(dòng)民事問責(zé)系統(tǒng)，《公司法》20、21條非常清楚的說明了占款現(xiàn)象的民事責(zé)任在什么地方，關(guān)鍵問題是如何啟動(dòng)追討程序，要通過股東代表訴訟等機(jī)制，來啟動(dòng)民事賠償訴訟。
《21世紀(jì)》：實(shí)際操作中有什么困難？
劉俊海：受理此案以后如何進(jìn)一步解決提高民事賠償案件的審理效率，如何降低投資者的維權(quán)成本，值得研究。
其中包括大盤風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)不應(yīng)當(dāng)在損害賠償當(dāng)中予以打折的問題。主張扣除的觀點(diǎn)認(rèn)為，在存在系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的情況下，原告不管購(gòu)買哪種股票都要賠錢。本人認(rèn)為，賠償額中不應(yīng)扣除系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的損失。因?yàn)?，法院或者被告都不能推定原告在不受誤導(dǎo)的情形下必然將其購(gòu)股資金投資于股市大盤中的證券種類；而且，即使在大盤行情下跌的背景下，仍有一股飄紅的可能性；如果原告不受虛假陳述的誤導(dǎo)，完全有可能把資金投資于一枝獨(dú)秀的績(jī)優(yōu)股、國(guó)債，甚至撤離股市。對(duì)于《合同法》中守約方減少損失的規(guī)則，也應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用。
趙旭東：怎么把民事責(zé)任追究機(jī)制利用起來，大股東控制公司，不會(huì)去追究公司責(zé)任，而小股東勢(shì)單力薄。因?yàn)楣蓶|是分散的，一盤散沙，誰能把中小股東組織起來，形成共識(shí)，統(tǒng)一行動(dòng)，是需要進(jìn)行特別的規(guī)則設(shè)計(jì)的。
劉俊海：集團(tuán)訴訟我覺得將來可以考慮修改民事訴訟法加上去，集團(tuán)訴訟有利于減少不合理因素，有利于整合人們依法維權(quán)的通道。
證券犯罪執(zhí)法需健全合作機(jī)制
《21世紀(jì)》：對(duì)大股東占資行為，刑事責(zé)任上是如何界定的？
劉俊海：與《證券法》第193條相呼應(yīng)，《刑法》第161條規(guī)定了違規(guī)披露、不披露重要信息罪，對(duì)違法的直接主管人員和其他直接責(zé)任人員，可處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金。
另外，根據(jù)最高人民檢察院和公安部發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定》的解釋，有三種情形應(yīng)予追訴。
鑒于上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員惡意掏空上市公司資產(chǎn)的違法犯罪現(xiàn)象較為猖獗，2006年《刑法》修改時(shí)增設(shè)了第169條之一，規(guī)定了背信損害上市公司利益罪。
謝望原：大股東侵占上市公司資金行為是《刑法修正案(六)》新規(guī)定的罪名。但是該類行為有時(shí)候還會(huì)涉及到《刑法》第272條侵犯財(cái)產(chǎn)罪里面有一條挪用資金罪。公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大超過三個(gè)月未歸還的，或者未超過三個(gè)月但數(shù)額較大且進(jìn)行盈利活動(dòng)和非法活動(dòng)。這個(gè)能不能對(duì)上號(hào)？現(xiàn)在只是分析。
挪用資金有兩個(gè)，一個(gè)是挪用公款，挪用的對(duì)象必須是全民所有的國(guó)有公司包括國(guó)家機(jī)關(guān)等等。那么非國(guó)有的公司企業(yè)出現(xiàn)的犯罪屬不屬于這個(gè)？比如中捷股份，從處罰的決定情況來看，原董事長(zhǎng)蔡開堅(jiān)未經(jīng)過合法的程序，擅自挪用了大量的資金給自己控股的集團(tuán)進(jìn)行盈利性的活動(dòng)。
《21世紀(jì)》：對(duì)于刑事責(zé)任的追究，往往只聽到某案做完行政處罰后被移送公安機(jī)關(guān)，但真正被判刑的很少見，為什么會(huì)這樣？
劉俊海：我國(guó)證券犯罪執(zhí)法合作機(jī)制仍有待進(jìn)一步健全。主要面臨的問題在于現(xiàn)行《刑法》、《證券法》關(guān)于證券犯罪的規(guī)定缺乏基本的可操作性；我國(guó)偵查程序的啟動(dòng)條件不利于對(duì)證券犯罪的有效追訴等等。
建議《上市公司監(jiān)管條例草案》授權(quán)公安機(jī)關(guān)提前介入證券市場(chǎng)違法犯罪行為的調(diào)查過程，實(shí)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)介入的關(guān)口前移和提前介入。另外，建議對(duì)專司資本市場(chǎng)犯罪偵查的公安機(jī)關(guān)實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)，才能保證我們的辦案的法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)結(jié)合。
先民事，再行政，后刑事
蔣大興：關(guān)于資金占用問題，如果可以民事解決，我不建議輕易使用刑事制裁。原因在于資金占用損害的是上市公司的民事權(quán)益，如果民事權(quán)益得以恢復(fù)，沒有必要更多地進(jìn)行“秋后算賬”。
國(guó)家懲罰機(jī)制的運(yùn)用，應(yīng)研究其“階梯效應(yīng)”。我個(gè)人認(rèn)為，對(duì)于占款行為，民事處理和行政處理乃至于刑事處理有一個(gè)階梯性效應(yīng)。應(yīng)該先進(jìn)行民事處理，民事處理不能解決問題時(shí)，行政處理再出手，這樣可以節(jié)約我們的執(zhí)法成本。也可以鼓勵(lì)當(dāng)事人改正錯(cuò)誤，通過私人治理達(dá)成社會(huì)和諧。當(dāng)然對(duì)于刑事問責(zé)來說，只有更嚴(yán)重的違法行為，才有可能走刑事問責(zé)的渠道。中捷股份的占款均已還清，選擇中捷股份案進(jìn)行刑事問責(zé)，樣本不是很妥當(dāng)。
上市公司在改制上市過程中往往“擇優(yōu)切割上市”，大股東為上市公司曾經(jīng)作出貢獻(xiàn)，資金占用在某種意義上是一種上市回報(bào)，或者支付歷史對(duì)價(jià)。而且，有些大股東為包裝上市公司業(yè)績(jī)，在關(guān)聯(lián)交易中存在資助上市公司的現(xiàn)象，對(duì)于這樣一些特殊的上市公司資金占用，在處罰上要寬容。還有，這可能是轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)時(shí)期應(yīng)支付的成本代價(jià)，其他國(guó)家的發(fā)展史也給我們證明了這一點(diǎn)。
中國(guó)現(xiàn)階段商人的違法行為太多，這導(dǎo)致在執(zhí)法時(shí)，只能選擇性執(zhí)法。如果處罰過于嚴(yán)厲，會(huì)因選擇性執(zhí)法而導(dǎo)致不公。事實(shí)上，對(duì)歷史上的非法占用不可能都進(jìn)行秋后算賬，而如果不進(jìn)行秋后算賬，則執(zhí)法的不公平性又甚為明顯，對(duì)于已經(jīng)發(fā)現(xiàn)、知曉的資金占用違法行為，證監(jiān)會(huì)若不予行政處罰，還有不作為和偏袒之嫌。這時(shí)，社會(huì)的評(píng)價(jià)也會(huì)不利于監(jiān)管層。
《21世紀(jì)》：如何才能讓民事、刑事機(jī)制發(fā)揮應(yīng)有的作用？
陳畡：如果我們信息披露做好了，市場(chǎng)的透明度就增加了，市場(chǎng)的透明度增加了，其他的法律機(jī)制，比如民事機(jī)制、刑事追究機(jī)制都會(huì)發(fā)揮應(yīng)有的作用。
比如我們的信息機(jī)制做得很好，保證信息披露的真實(shí)充分，準(zhǔn)確及時(shí)，一旦披露以后相關(guān)的利益主體當(dāng)然要做選擇了。比如這次通過信息披露的有效的糾正，發(fā)現(xiàn)原來是虛假披露，糾正了以后受損害的投資者當(dāng)然可以維護(hù)自己的權(quán)利，他可以通過民事訴訟。我們堅(jiān)信在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下每個(gè)人是自己利益最好的維護(hù)者，這個(gè)我們首先要堅(jiān)持。
