多方合力 營造上市公司治理長效機制

　  編者按：日前，在由中國人民大學(xué)商法研究所等單位召開的《商法前沿論壇》之三十暨民營上市公司治理高層論壇上，諸多知名法學(xué)專家圍繞中國證監(jiān)會最近對中捷股份和九發(fā)股份及其高管信息披露違法行為進行行政處罰的兩則案例，深入探討了民營上市公司治理的前沿問題。如何強化上市公司控制股東實際控制人的義務(wù)，建立提升上市公司尤其是民營上市公司治理水平的長效機制，已成為各方關(guān)注的焦點。 

　　中國人民大學(xué)法學(xué)院院長王利明 

　大股東挪用上市公司財產(chǎn)就是侵權(quán)行為 

　　“挪用上市公司的財產(chǎn)就是侵占上市公司的物權(quán)，就是一種侵權(quán)行為，這種觀念上市公司的大股東必須要牢牢地樹立起來”，中國人民大學(xué)法學(xué)院院長王利明從民法的角度給出了自己的見解。 

　　他表示，上市公司確實嚴(yán)重地存在著大股東或者實際控制人挪用上市公司資產(chǎn)，侵占上市公司資產(chǎn)，操控上市公司資產(chǎn)這種現(xiàn)象的確非常嚴(yán)重。最近證監(jiān)會查處的中捷股份和久發(fā)股份的兩起案件，非常必要和及時，在社會上也引起了很大的反響，受到了非常普遍的好評。同時這也表明了證監(jiān)會現(xiàn)在對于這種大股東侵占上市公司的資產(chǎn)行為確實是采取了嚴(yán)厲的措施并嚴(yán)肅查處。這對于保證上市公司股東的合法權(quán)益，規(guī)范上市公司的治理結(jié)構(gòu)等各個方面，包括完善證券的法制化意義都非常重大。 

　　“上市公司財產(chǎn)權(quán)的觀念一直都沒有牢固樹立起來。好象公司的財產(chǎn)就是大股東和實際控制人的，這個財產(chǎn)就是他的，他想怎么占用就怎么占用，想怎么挪用就怎么用，想拿走就拿走，想借用也是明目張膽，實際上這都是一種非法侵占。”王利明指出。 

　　　王利明認(rèn)為，很多上市公司實際上都是這樣被掏空了，這里有一個相當(dāng)嚴(yán)重的問題，就是上市公司財產(chǎn)權(quán)的概念很單薄。因此，將來需要大力宣傳這個概念。就是要把公司的財產(chǎn)和股東的財產(chǎn)分開，特別是大股東要有這樣一種觀念，公司的財產(chǎn)不都是大股東的個人財產(chǎn)，公司的錢不可以隨便拿走，這個觀念必須牢固地樹立起來，挪用上市公司的財產(chǎn)就是侵占上市公司的物權(quán)，就是一種侵權(quán)行為。 

　　雖然行政處罰很重要，但是，王利明認(rèn)為，僅僅通過這個凈化上市公司的環(huán)境，維護股東的權(quán)益，防止出現(xiàn)這種侵占現(xiàn)象是不夠的，還要強化民事責(zé)任，就是要通過民事責(zé)任形成利益機制，調(diào)動廣大股民參與監(jiān)管的積極性，讓股民從切身的利益考慮，也可以參加監(jiān)管。這樣就可以形成一種強大的監(jiān)管資源。 

　　中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海 

　　要從根本上遏制上市公司資金被非法占用 

　　中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海指出，依據(jù)《證券法》的規(guī)定，證監(jiān)會對于違法占用資金行為的確沒有行政處罰權(quán)。雖然社會上有議論認(rèn)為以信披違法進行處罰或許嫌輕，但也應(yīng)理解證監(jiān)會依法辦事、在法律授權(quán)范圍內(nèi)行使處罰權(quán)的苦衷。但是從立法的角度看，如果資本市場的確需要中國證監(jiān)會行使公權(quán)力，以更好地遏制資金非法占用行為，也可以考慮由《證券法》賦予證監(jiān)會對非法占用進行行政處罰的權(quán)力。 

　　他認(rèn)為，立法者是否要給中國證監(jiān)會授予該項權(quán)力，取決于中國資本法制化實踐的制度需求。因此，有中國特色的資本市場法制還不能跟美國高度發(fā)達的自律監(jiān)管為主、行政監(jiān)管為輔的資本市場法制簡單劃等號。 

　　劉俊海認(rèn)為，既要堅持和完善信息披露違法行為的處罰制度，又要與時俱進提高罰款額度，將定額罰款修改為違法侵占上市公司資產(chǎn)的一定百分比（如50%），一定要讓那些不能慎獨自律的控股股東、實際控制人和公司高管疼痛難忍，讓他們不愿非法侵占、不敢非法侵占，即使膽敢非法侵占，要讓他們付出沉重代價。 

　　與此同時，他認(rèn)為可從以下幾方面入手探索從根源上遏制這種資金非法占用現(xiàn)象的治本之道。首先，要強化信息披露的透明化。第二，要強化公司決策程序的嚴(yán)謹(jǐn)化。他認(rèn)為，債權(quán)人不僅要審查公司及其法定代表人的印章，更要審查上市公司股東會或者董事會決議的合法性、真實性、完整性。如此一來，就可以把違規(guī)擔(dān)保和不法關(guān)聯(lián)交易的決策扼殺在搖籃里面。第三要強化關(guān)聯(lián)交易的公允性。既然母公司和上市公司都是商人，交易條件應(yīng)該符合等價有償?shù)脑瓌t，原則應(yīng)該是市場競價。第四要強化資金往來的等價化。對于上市公司擔(dān)保問題，我們要建立有償擔(dān)保的強制制度。第五要強化問責(zé)機制的剛性化。對那些缺乏法律依據(jù)和合同依據(jù)，超期、超額從上市公司取得資金的行為，必須嚴(yán)格追究侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任；情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依法追究控制股東和實際控制人的抽逃出資罪的刑事責(zé)任。第六要強化中間機構(gòu)的有效化。律師要在審查關(guān)聯(lián)交易合同與擔(dān)保合同等法律文件的合法性、妥當(dāng)性與公允性等方面為上市公司及其公眾投資者站好崗，放好哨。最后要強化股東維權(quán)的便捷化，激活中小股東運用股東代表訴訟機制維護公司利益的“啄木鳥”功能。 

　　清華大學(xué)法學(xué)院教授王保樹 

　　把會計監(jiān)察納入公司治理監(jiān)管中 

　　“中國可以仿效法國把會計監(jiān)察作為公司治理中的重要一部分。2005年《公司法》修訂后，《公司法》增加了第170條、第171條的規(guī)定，但沒有引起人們足夠的重視。應(yīng)該借鑒法國公司法的做法，充分運用這一規(guī)定，提高外聘會計師事務(wù)所的地位，將其作為公司治理的一部分。因為會計師事務(wù)所作為獨立并專業(yè)的機構(gòu)，在上市公司資金占用問題上也許能發(fā)揮更好的作用。”清華大學(xué)法學(xué)院教授王保樹針對上市公司資金占用的問題提出了自己獨到的見解。 

　　王保樹認(rèn)為，市場發(fā)展速度很快，公司發(fā)展遇到的問題也千奇百怪，但并不是一遇到問題就要制定一個新制度。相對于市場出現(xiàn)的問題，立法總是滯后的，應(yīng)該盡量地利用現(xiàn)有的立法資源，也就是現(xiàn)有的《公司法》、《證券法》的規(guī)定。如果現(xiàn)有的《公司法》、《證券法》能解決的就不需要再制定新的制度，現(xiàn)有的《公司法》和《證券法》解決不了，再考慮制定新的規(guī)則。 

　　同時，他認(rèn)為針對大股東挪用侵占上市公司資金的行為，投資者應(yīng)拿起法律的武器保護自己，根據(jù)《公司法》第22條的規(guī)定，公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益。如果公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)這一規(guī)定，公司可以提起民事訴訟索賠?！豆痉ā返?50條還規(guī)定，董事、監(jiān)事、高管人員給公司造成損失也應(yīng)該賠償。如果公司不對大股東挪用侵占上市公司資金應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的董事提起索賠的訴訟，股東可以依照《公司法》152條規(guī)定提起股東代表訴訟。值得注意的是，股東代表訴訟中的被告不僅是對大股東挪用侵占上市公司資金應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的董事、監(jiān)事、高管人員，還有侵害公司合法權(quán)益，給公司造成損失的他人，涉及所討論的案件，他人首先就是違法挪用侵占上市公司資金的大股東。